填补数据产品财产权规则空白
评淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案
□ 申欣旺
在党的十八届五中全会提出“实施国家大数据战略”3年之后，司法首次对大数据合法使用与数据财产权益作出界定。
2018年12月18日，杭州市中级人民法院作出二审判决，确认淘宝(中国)软件有限公司(以下简称“淘宝公司”)对大数据产品“生意参谋”数据享有竞争性财产权益，安徽美景信息科技有限公司(以下简称“美景公司”)需停止涉案不正当竞争行为，并赔偿淘宝经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元。
数据采集使用存在乱象
在上述案件中，淘宝公司系“生意参谋”数据产品的开发者和运营者，通过“生意参谋”为商家的店铺经营、行业发展、品牌竞争等提供相关的数据分析与服务并收取费用，形成特定的商业模式，给其带来较大的商业利益。该产品体现了淘宝公司的竞争优势，已成为其核心竞争利益所在。
美景公司开发和运营“咕咕互助平台”软件和“咕咕生意参谋众筹”网站，并在“咕咕生意参谋众筹”网站上推广“咕咕互助平台”软件，教唆、引诱已订购“生意参谋”产品的淘宝公司用户下载“咕咕互助平台”软件，通过该软件分享、共用子账户，并从中牟利。
两审法院确认，“生意参谋”数据产品，产品研发者投入大量成本尤其是智力投入，能为其带来可观的商业利益与市场竞争优势，这一数据产品已经成为淘宝公司一项重要财产性权益。
两审法院同时认为，美景公司未付出劳动创造，将涉案数据产品直接作为获取商业利益的工具，此种据他人劳动成果为己牟利的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，如果不加禁止将挫伤大数据产品开发者的创造积极性，阻碍大数据产业发展，进而会影响到广大消费者福祉的改善。
无论是从宏观还是微观层面，这一案件都有着非常重要的价值。
首先来看宏观层面，大数据领域的竞争自始就是全球性的。美国长期以来一直强调“在合法公共政策目标得到保障的前提下，实现数据在全球的自由流动”。关于这一点，《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)中即有明确的体现。
欧盟“单一数字市场”战略三大支柱之一即最大化实现数字经济的增长潜力，提出“欧洲数据自由流动倡议”，推动欧盟范围的数据资源自由流动。而《一般数据保护条例》(GDPR)更是直接强调立法目的在于“促进个人数据自由流动”“防止个人数据在内部市场中的自由流动因保护程度不同而受到阻碍”。
在此国际大环境下，我们可以在十八届五中全会提出“实施国家大数据战略”之后，继续加强整体的大数据立法顶层设计。同时，加强在网络安全、个人信息保护、数据自由流动与使用等三方面的整体推进。值得注意的是，目前在我国，前两步已经迈出，但后一步还尚有差距：网络安全法已经实施，个人信息保护法进入立法视野，但是，数据自由流动和使用方面的规则仍然存在缺失的情况。
从微观层面来看，数据采集、使用及各种乱象频发，这与规则的缺失是有一定关系的。大数据的使用已经引发诸多争议，甚至诉诸刑事打击。
2017年7月，因非法窃取计算机信息系统数据罪，车来了创始人被判有期徒刑三年。2017年10月，头条视频的前总经理宋某、视频技术负责人侯某被控与新东家张某合谋，利用网页爬虫技术来获取今日头条的视频数据库，被北京市海淀区人民法院以“非法获取计算机信息系统数据罪”定罪。
大数据产品财产权益案件的出现并非偶然。根据中国互联网协会发布的《中国互联网发展报告2018》，2017年中国网民数量达到了7.72亿，电子商务及网络零售分别达到29.16万亿、7.18万亿，而第三方互联网支付则达到143万亿这样的规模。无论电子商务还是第三方支付，孪生的是数据的自然沉淀。据中商产业研究院《2018-2023年中国大数据产业市场前景及投资机会研究报告》，2017年中国大数据产业规模为4700亿元，而这个数字在2018年将达到6200亿元。
随着互联网产业与技术的深度发展，数据成为“新能源”，数据有价值、数据能够带来的巨大收益，越来越多地被认识到。无论宏观层面的智慧城市、人工智能、大数据治理，还是微观层面的用户画像、精准营销等等，都有赖于数据的合法有序收集、处理、使用。
与此同时，个人信息保护与数据商业化使用的冲突频频发生，各类数据权属的争议也不断成为话题焦点。显然，随着数字经济的快速发展，数据领域新型法律问题的不断出现，大数据领域法律规则缺失之间的矛盾日益暴露出来。
大量此类案件的发生，已经引起了法学界的注意，对此开展了诸多讨论，但迄今在如何界定并保护数据财产的权属，打击不当侵害数据财产权非法行为的问题上，依然未能达成共识。
首次提出权益归属原则
在这种背景下，上述案件作为大数据产品第一案，案件的裁判不仅有力打击了针对大数据产品的黑灰产与不正当竞争行为，对于整个大数据行业的发展，对于大数据产品研发人员以及大数据产品运营主体的行为激励来说，都有直接现实的价值。
具体来看，这种价值集中表现在上述案件确定了大数据产品的产权和权利边界，首次提出了大数据产品财产性权益归属原则：“谁付出劳动，谁享有产权”，这类似于早期英美法系版权法中的“额头流汗标准”，即作者通过创作(如数据库)时所付出的劳动就可获得著作权，大数据财产权的归属并不需要独创性或“原创性”，与知识产权构成明显区别。
就该案裁判思路而言，这一原则至少包括五方面的内容：第一，原始数据合法采集;第二，原始数据的使用经过脱敏处理;第三，基于数据产品研发者的各类投入，研发者对其数据产品享有财产性权益;第四，严惩不正当利用他人数据产品的行为，给予产品数据研发者充分、有效救济;第五，损害赔偿仍然是司法难点，法院秉持严格保护的司法政策。下文予以详细阐释。
上述案件所确立的第一个原则是：原始数据应当合法采集原则。大数据产品涉及多方主体，个人、企业、政府以及第三方数据产品使用者等等，分别享有相应权利，承担合理义务。在这个闭环中，起点是原始数据。信息是数据的内容，数据是信息的形式。原始数据始于网络用户注册、使用网络服务，包括个人信息及非个人信息，前者指单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，后者包括无法识别到特定个人的诸如使用网络服务的记录、痕迹等信息。
根据《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)相关规定，网络运营者收集、使用网络用户信息，应根据信息的不同类型，分别承担相应的安全保护义务。对于个人信息，《网络安全法》第四十一条、第四十二条则规定网络运营者应承担更为严格的责任。对于非个人信息的保护，《网络安全法》第二十二条规定，网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意。在该案中，法院对用户信息收集、使用规则确定了在形式上符合“合法、正当、必要”的要求。
上述案件所确立的第二个原则是：对合法采集的数据应当脱敏处理。“生意参谋”数据产品所涉网络用户信息主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息，以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息，属于网络用户非个人信息。
但法院认为，尽管对于非个人信息遵循“明示同意”原则，由于网络用户行为痕迹信息包含有涉及用户个人偏好或商户经营秘密等敏感信息，容易与特定主体发生对应联系，会暴露其个人隐私或经营秘密。因此，对于网络运营者收集、使用网络用户行为痕迹信息，应比照《网络安全法》关于网络用户个人信息保护的相应规定予以规制。
具体方法是，数据产品所使用的网络用户信息经过匿名化脱敏处理，已无法识别特定个人且不能复原。法院进一步认为，即便公开数据产品数据内容，对网络用户信息提供者不会产生不利影响。“生意参谋”数据产品因符合上述原则而具有正当性。
损害赔偿仍是司法难点
上述案件所确立的第三个原则是：基于数据产品研发者的各类投入，研发者对其数据产品享有财产性权益。
在这一原则中，有几个重要问题值得关注：
第一，涉案“生意参谋”数据产品中的数据内容虽然来源于原始用户信息数据，但其研发者将巨量枯燥的原始网络数据通过一定的算法过滤，整合成适应市场需求的数据内容，形成大数据分析，并且直观地呈现给用户，能够给用户全新的感知体验。可见，这并不是一般意义上的网络数据库，而是已经成为网络大数据产品。
第二，“生意参谋”数据产品的基础是网络用户信息与原始网络数据，数据产品研发者是否享有合法权益，享有何种法定权益?网络运营者与相关网络用户对于网络用户信息、原始网络数据、数据产品的权利边界应当如何界定?
鉴于规则的缺失，法院认为，对于网络运营者与网络用户间的利益分配与权利冲突，应当秉持“合法、合理、公平”的原则，综合考量法律规定、双方间法律关系属性以及有利于社会公共秩序与社会公众利益维护等因素予以评判。在此原则指导下，法院区分了网络用户信息、原始网络数据和网络大数据产品。
网络用户信息作为单一信息加以使用，通常情况下并不当然具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言。
对于网络原始数据，法院认为其仅仅对网络用户信息进行了数字化记录的转换，网络运营者虽然付出了一定的劳动，但原始网络数据的内容仍未脱离原网络用户信息范围，网络运营者不能对其享有独立的权利，而只能依据与用户的约定享有使用权。
而网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，其最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据，网络运营者对于其开发的大数据产品，应当享有独立的财产性权益。
上述案件所确立的第四个原则是：严惩不正当利用他人数据产品的行为，给予产品数据研发者充分、有效救济。该案中法院确认了淘宝公司对“生意参谋”数据产品享有合法的财产性权益。
美景公司的不正当竞争行为主要表现在以下几个方面：第一，其经营的“咕咕互助平台”与淘宝“生意参谋”数据产品，两者经营的网络服务内容及网络用户群体完全相同，具有高度重合性，存在直接竞争关系。
第二，美景公司利用“咕咕互助平台”直接将“生意参谋”数据产品作为自己获取商业利益的工具，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为。
第三，美景公司以“咕咕互助平台”实质性替代“生意参谋”数据产品，截取了原本属于淘宝公司的客户，导致其交易机会严重流失，损害了其商业利益。
法院由此认定，美景公司违反了诚信原则和公认的商业道德，其不劳而获的“搭便车”行为损害了同行业竞争者淘宝公司的合法利益，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。
上述案件所确立的第五个原则是：损害赔偿仍然是司法难点，法院秉持严格保护的司法政策。由于经营者因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获利益都难以确定，法院秉持严格保护的司法政策，综合考量侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错等因素，依法行使法律赋予的自由裁量权，确定法定赔偿数额及合理费用开支共计人民币200万元。
综上所述，正是由于确立了上述裁判规则，这一案件对于整个大数据产业，针对数据产权不明确、权利边界不清晰的现状，确立了清晰、可操作的规则，为大数据产业领域相关市场主体的行为给予指引，为快速成长但也风险重重的大数据产业提供了可行路径，为实施国家大数据战略提供了司法保障，对于未来的数据财产立法也有重要价值。
